Um Julgamento Político

16/11/2012 - Mauro Santayana em seu blog

O julgamento da Ação 470, que chega ao seu fim com sentenças pesadas contra quase todos os réus, corre o risco de ser considerado como um dos erros judiciários mais pesados da História.

Se, contra alguns réus, houve provas suficientes dos delitos, contra outros os juízes que os condenaram agiram por dedução.

Guiaram-se pelos silogismos abengalados, para incriminar alguns dos réus.

       O relator do processo não atuou como juiz imparcial: fez-se substituto da polícia e passou a engenhosas deduções, para concluir que o grande responsável fora o então Ministro da Casa Civil, José Dirceu. Podemos até admitir, para conduzir o raciocínio, que Dirceu fosse o mentor dos atos tidos como delituosos, mas faltaram  provas, e sem provas, não há como se condenar ninguém.

         O julgamento, por mais argumentos possam ser reunidos pelos membros do STF, foi político. Os julgamentos políticos, desde a Revolução Francesa, passaram a ser feitos na instância apropriada, que é o parlamento. Assim foi conduzido o processo contra Luis XVI. Nele, de pouco adiantaram os brilhantes argumentos de seus notáveis advogados, Guillaume Malesherbes, François Tronchet e Deseze, que se valiam da legislação penal comum.

       O julgamento era político, e feito por uma instituição política, a Convenção Nacional, que representava a Nação; ali, os ritos processuais cediam lugar à vontade dos delegados da França em processo revolucionário. A tese do poder absoluto dos parlamentares para fazer justiça partira de um dos mais jovens revolucionários, Saint-Just. Ela fora aceita, entre outros,  por Danton e por Robespierre, que se encarregou de expô-la de forma dura e clara, e com a sobriedade própria dos julgadores -  segundo os cronistas do episódio - aos que pediam clemência e aos que exigiam o respeito ao Código Penal, já  revogado juntamente com a monarquia.

        - “Não há um processo a fazer. Luis não é um acusado. Vocês não são juízes, vocês são homens de Estado. Vocês não têm sentenças a emitir em favor ou contra um homem, mas uma medida de segurança pública a tomar, um ato de providência nacional a exercer. Luis foi rei e a República foi fundada”.

E Robespierre, implacável, explica que, em um processo normal, o Rei poderia ser considerado inocente, desde que a presunção de sua inocência permaneceria até o julgamento. E arremete:
       - “Mas, se Luis é absolvido, o que ocorre com a Revolução? Se Luis é inocente, todos os defensores da liberdade passam a ser caluniadores”.

Os fatos posteriores são conhecidos.

      O STF agiu, sob  aparente ira revolucionária de alguns de seus membros, como se fosse a  Convenção Nacional. Como uma Convenção Nacional tardia, mais atenta às razões da direita - da Reação Thermidoriana, que executou Robespierre, Saint Just e Danton, entre outros - do que a dos montagnards de 1789. Foi um tribunal político, mas sob o mandato de quem? Quem os elegeu? E qual deles pôde assumir, com essa grandeza, a responsabilidade do julgamento político, que assumiu o Incorruptível? E qual dos mais exacerbados poderia dizer aos outros que deviam julgar como homens de Estado, e não como juízes?

     Como o Tartufo, de Molière, que via a sua razão onde a encontrasse, foram em busca da teoria do domínio do fato, doutrina que, sem essa denominação, serviu para orientar os juízes de Nurenberg, e foi atualizada mais tarde pelo jurista alemão Claus Roxin [foto].

Só que o domínio do fato, em nome do qual incriminaram Dirceu, necessita, de acordo com o formulador da teoria, de provas concretas.

Provas concretas encontradas contra os condenados de Nurenberg, e provas concretas contra o general Rafael Videla e o tiranete peruano Alberto Fujimori.

       E provas concretas que haveria contra Hitler, se ele mesmo não tivesse sido seu próprio juiz, ao matar-se no bunker, depois de assassinar a mulher Eva Braun e sua mais fiel amiga, a cadela  Blondi. Não havendo prova concreta que, no caso, seria uma ordem explícita do Ministro a alguém que lhe fosse subordinado (Delúbio não era, Genoíno, menos ainda), não se caracteriza o domínio do fato.

Falta provar, devidamente, que ele cometeu os delitos de que é acusado, se o julgamento é jurídico.

Se o julgamento é político, falta aos juízes provar a sua condição de eleitos pelo povo.

     Dessa condição dispunham os membros da Convenção Nacional Francesa e os parlamentares brasileiros que decidiram pelo impeachment do Presidente Collor. As provas contra Collor não o condenariam (como não condenaram) em um processo normal. Ali se tratou de um julgamento político, que não se pretendeu  técnico, nem juridicamente perfeito, ainda que fosse presidido pelo então presidente do STF.

       A nação, pelos seus representantes, foi o tribunal. O STF é o cimo do poder judiciário. Sua sentença não pode ser constitucionalmente contestada, mesmo porque ele é, também, o tribunal que decide se isso ou aquilo é constitucional, ou não.

A História, mais cedo do que tarde, fará a revisão desse processo, para infirma-lo, por não atender às exigências do due process of law, nem a legitimidade para realizar um julgamento político.

    O julgamento político de Dirceu, justo ou não, já foi feito pela Câmara dos Deputados, que lhe cassou o mandato. 

      
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Fonte:
http://www.maurosantayana.com/2012/11/um-julgamento-politico.html

Sem domínio e sem fato

12/11/2012 - Condenação de Dirceu representa um novo esforço para criminalizar a política.

- Condenado sem domínio nem fato

- por Paulo Moreira Leite - Revista Época

O futuro dirá o que aconteceu hoje, no Supremo Tribunal Federal.

O primeiro cidadão brasileiro condenado por corrupção ativa num processo de repercussão nacional se chama José Dirceu de Oliveira.

Foi líder estudantil em 1968, combateu a ditadura militar, teve um papel importante na organização da campanha pelas diretas-já e foi um dos construtores do PT, partido que em 2010 conseguiu um terceiro mandato consecutivo  para governar o país.

Pela decisão, irá cumprir um sexto da pena  em regime fechado, em cela de presos comuns.

O sigilo fiscal e bancário de Dirceu foi quebrado várias vezes. Nada se encontrou de irregular, nem de suspeito.

Ficará numa cela em companhia de assaltantes, ladrões, traficantes de drogas.

Vamos raciocinar como cidadãos. Ninguém pode fazer o que quer só porque tem uma boa biografia.

Para entender o que aconteceu, vamos ouvir o que diz Claus Roxin (foto ao lado), um dos criadores da teoria do domínio do fato – aquela que foi empregada pelo STF para condenar Dirceu. A Folha publicou, ontem, uma entrevista de Roxin.

Os trechos mais importantes você pode ler aqui:

É possível usar a teoria para fundamentar a condenação de um acusado supondo sua participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica?
Não, em absoluto. A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem. Isso seria um mau uso.

O dever de conhecer os atos de um subordinado não implica em co-responsabilidade?
A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato. O mero ter que saber não basta. Essa construção ["dever de saber"] é do direito anglo-saxão e não a considero correta. No caso do Fujimori (Alberto Fujimori, presidente do Peru, condenado por tortura e execução de presos políticos ) por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou os sequestros e homicídios realizados.

A opinião pública pede punições severas no mensalão. A pressão da opinião pública pode influenciar o juiz?
Na Alemanha temos o mesmo problema. É interessante saber que aqui também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas suficientes. O problema é que isso não corresponde ao direito. O juiz não tem que ficar ao lado da opinião pública.

Acho que não é preciso dizer muito mais, concorda?

Não há, no inquérito da Polícia Federal, nenhuma prova  contra Dirceu.

 Roberto Jefferson acusou Dirceu na CPI, na entrevista para a Folha, na Comissão de Ética.

Mas além de dizer que era o chefe, que comandava tudo, o que mais ele contou?

Nenhum fato. Chato né?

Como disse Roxin, não basta. A “pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem.”

Chegaram a dizer – na base da conversa, do diz-que-diz — que  Marcos Valério teria ajuda dele para levantar a intervenção num banco e assim ganhar milhões de reais. Seria a ordem? Falso.

Valério foi 17 vezes ao Banco Central para tentar fazer o negócio e voltou de mãos vazias. Era assim  “controle” de que fala Claus Roxin?

Também disseram que Dirceu mandou Valério para Portugal para negociar a venda da Telemig com a Portugal Telecom. Seria a “prova?”

O múltiplo Valério estava a serviço de Daniel Dantas, que sequer tornou-se réu no inquérito 470.

Repito: o passado não deve livrar a cara de ninguém. Todos tem deveres e obrigações com a lei, que deve ser igual para todos.

Acho que o procurador Roberto Gurgel tinha a obrigação de procurar provas e indícios contra cada um dos réus e assim apresentar sua denúncia. É este o seu dever. Acusar – as vezes exageradamente – para não descartar nenhuma possibilidade de crime e de erro.

Mas o que se vê, agora, é outra coisa.

A teoria do domínio do fato foi invocada quando se viu que não era possível encontrar provas contra determinados réus. Sem ela, o pessoal iria fazer a defesa na tribuna do Supremo e correr para o abraço.

Com a noção de domínio do fato, a situação se modificou. Abriu-se uma chance para a acusação provar seu ponto.

O problema: cadê a ordem de Dirceu? Quando ele a deu? Para quem?

Temos, uma denúncia sem nome, sem horário, sem data. Pode?

Provou-se o que se queria provar, desde o início. A tese de que os deputados foram comprados, subornados, alugados, para dar maioria ao governo no Congresso.

É como se, em Brasília, não houvesse acordo político, nem aliança – que sempre envolve partidos diferentes e até opostos.

Nessa visão, procura-se criminalizar a política, apresenta-la como atividade de quadrilhas e de bandidos.

É inacreditável.

Temos os governos mais populares da história e nossos ministros querem nos convencer de que tudo não passou de um caso de corrupção.

Chegam a sugerir que a suposta compra de votos representa um desvio na vontade do eleitor.

Precisam combinar com os russos – isto é, os eleitores, que não param de dizer que aprovam o governo.

Ninguém precisa se fazer de bobo, aqui. Dirceu era o alvo político.

O resultado do julgamento seria um com sua condenação. Seria outro, com sua absolvição.

Só não vale, no futuro, dizer que essa decisão se baseou no clamor público. Este argumento é ruim, lembra o mestre alemão, mas não se aplica no caso.

Tivemos um clamor publicado, em editoriais e artigos de boa parte da imprensa. Mas o público ignorou o espetáculo, solenemente.

Não tivemos nem passeatinha na Praça dos 3 Poderes – e olhe que não faltaram ensaios e sugestões, no início do julgamento…

Mesmo o esforço para combinar as primeiras condenações com as eleições não trouxe maiores efeitos.

Em sua infinita e muitas vezes incompreendida sabedoria, o eleitor aprendeu a separar uma coisa da outra.

Fonte:
http://colunas.revistaepoca.globo.com/paulomoreiraleite/2012/11/12/condenado-sem-dominio-nem-fato/

E agora STF? O mau uso de uma Teoria

11/11/2012 - Lewandowski: “A teoria do domínio do fato, nem mesmo se chamássemos Roxin, poderia ser aplicada”

- publicado no blog Viomundo - Conceição Lemes

Na sessão de 4 de outubro, o ministro Ricardo Lewandowski (foto) já tinha alertado o Plenário do STF, durante a condenação de José Dirceu, de que o pensamento de Claus Roxin estava sendo distorcido.

Há duas semanas o jurista alemão Claus Roxin (foto abaixo), que idealizou a “Teoria do Domínio do Fato”, esteve no Rio Janeiro, fazendo uma palestra. Neste domingo, a Folha de S. Paulo publicou uma entrevista com ele, que nós reproduzimos (veja ao final).

Roxin adverte sobre o mau uso de sua “Teoria do Domínio do Fato”. Afirma que a participação no comando do mensalão tem de ser provada. Sustenta que o juiz não tem de ficar ao lado da opinião pública, a propósito da pressão por penas severas no julgamento da Ação Penal 470:

"Na Alemanha temos o mesmo problema. É interessante saber que aqui também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas suficientes. O problema é que isso não corresponde ao Direito."

Em função disso, conversei com um importante jurista que me lembrou que o revisor da Ação Penal 470, o ministro Ricardo Lewandowski, já tinha alertado o Plenário do STF, durante a condenação de José Dirceu, de que o pensamento de Claus Roxin estava sendo distorcido. “Agora, o próprio Roxin desautorizou o Supremo”, frisou o jurista.

Com a valiosa ajuda do Franco-Atirador, localizamos o vídeo com a advertência do ministro-revisor. Foi na sessão plenária de 4 de outubro de 2012, a 32ª destinada ao julgamento da AP470. Nessa sessão, Lewandowski retomou a leitura de seu voto sobre a imputação de corrupção ativa ao ex-chefe da Casa Civil da Presidência da República José Dirceu.

A partir de 34m41 do vídeo, Lewandowski fala sobre a famosa teoria do domínio do fato.

Os ministros Ayres Britto e Celso de Mello tentam contradizê-lo. A entrevista de Roxin deve estar sendo um verdadeiro bálsamo para o ministro-revisor.

Abaixo a transcrição de trecho extraído a partir de 41m50 do vídeo:

"Para finalizar Senhor Presidente, eu trago o depoimento insuspeito do próprio Claus Roxin, que foi fazer uma conferência inaugural na já famosa Universidade de Lucerna na Suíça, aliás, tive a honra e o privilégio de proferir uma palestra agora em maio, tanto na Universidade de Berna quanto na de Lucerna, a convite do Governo Suíço, é um lugar onde se cultiva um pensamento crítico do direito, mas Claus Roxin, 40 anos depois de ter idealizado essa teoria, no ano de 1963, ele vai lá na Universidade de Lucerna, na aula inaugural porque essa Universidade é recém-criada, e diz o seguinte..., começou a manifestar preocupação com o alcance indevido que alguns juristas e certas cortes de justiça, em especial o Supremo Tribunal Federal alemão, estariam dando a sua teoria, especialmente ao estendê-la a delitos econômicos ambientais, sem atentar que os pressupostos essenciais de sua aplicação que ele mesmo havia estabelecido, dentre os quais a fungibilidade dos membros da organização delituosa (…)."

"Nesse caso não há fungibilidade porque os réus são nominados, identificados, eles têm nome, RG, endereço, não há uma razão, a meu ver, para se aplicar a teoria do domínio do fato. Não há, porque nos não estamos em uma situação excepcional, nós não estamos em Guerra, felizmente.  Então Senhor Presidente, eu termino dizendo que não há provas de que essa teoria do domínio do fato nem mesmo se chamássemos Roxin poderia ser aplicada ao caso presente."

Fonte:
http://www.viomundo.com.br/denuncias/lewandowski-a-teoria-do-dominio-do-fato-nem-mesmo-se-chamassemos-roxin-poderia-ser-aplicada.html

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Jurista alemão adverte sobre o mau uso de sua “Teoria do Domínio do Fato”

- publicado em 11 de novembro de 2012 às 11:28 - CRISTINA GRILLO e DENISE MENCHEN do Rio, na Folha/UOL

Participação no comando do mensalão tem de ser provada, alertou Claus Roxin há duas semanas em seminário no Rio de Janeiro

Jurista alemão repreende STF pelo mau uso de sua “Teoria do Domínio de Fato”

Insatisfeito com a jurisprudência alemã – que até meados dos anos 1960 via como participante, e não como autor de um crime, aquele que ocupando posição de comando dava a ordem para a execução de um delito –, o jurista alemão Claus Roxin, 81, decidiu estudar o tema.

Aprimorou a teoria do domínio do fato, segundo a qual autor não é só quem executa o crime, mas quem tem o poder de decidir sua realização e faz o planejamento estratégico para que ele aconteça.

Nas últimas semanas, sua teoria foi citada por ministros do STF (Supremo Tribunal Federal) no julgamento do mensalão. Foi um dos fundamentos usados por Joaquim Barbosa na condenação do ex-ministro José Dirceu.

Roxin diz que essa decisão precisa ser provada, não basta que haja indícios de que ela possa ter ocorrido.

“Quem ocupa posição de comando tem que ter, de fato, emitido a ordem. E isso deve ser provado”, diz Roxin. Ele esteve no Rio há duas semanas participando de seminário sobre direito penal.

Folha – O que o levou ao estudo da teoria do domínio do fato?
Claus Roxin - O que me perturbava eram os crimes do nacional socialismo. Achava que quem ocupa posição dentro de um chamado aparato organizado de poder e dá o comando para que se execute um delito, tem de responder como autor e não só como partícipe, como queria a doutrina da época.

Na época, a jurisprudência alemã ignorou minha teoria. Mas conseguimos alguns êxitos.

Na Argentina, o processo contra a junta militar de Videla [Jorge Rafael Videla, presidente da Junta Militar que governou o país de 1976 a 1981] aplicou a teoria, considerando culpados os comandantes da junta pelo desaparecimento de pessoas.

Está no estatuto do Tribunal Penal Internacional e no equivalente ao STJ alemão, que a adotou para julgar crimes na Alemanha Oriental.

A Corte Suprema do Peru também usou a teoria para julgar Fujimori [presidente entre 1990 e 2000].

É possível usar a teoria para fundamentar a condenação de um acusado supondo sua participação apenas pelo fato de sua posição hierárquica?
Não, em absoluto. A pessoa que ocupa a posição no topo de uma organização tem também que ter comandado esse fato, emitido uma ordem. Isso seria um mau uso.

O dever de conhecer os atos de um subordinado não implica em co-responsabilidade?
A posição hierárquica não fundamenta, sob nenhuma circunstância, o domínio do fato. O mero ter que saber não basta. Essa construção ["dever de saber"] é do direito anglo-saxão e não a considero correta.

No caso do Fujimori, por exemplo, foi importante ter provas de que ele controlou os sequestros e homicídios realizados.

A opinião pública pede punições severas no mensalão. A pressão da opinião pública pode influenciar o juiz?
Na Alemanha temos o mesmo problema. É interessante saber que aqui também há o clamor por condenações severas, mesmo sem provas suficientes. O problema é que isso não corresponde ao direito.

O juiz não tem que ficar ao lado da opinião pública.

PS do Viomundo:
Conversei há pouco com um importante jurista que me lembrou que o ministro Ricardo  Lewandowski já tinha alertado o Plenário do STF, durante a condenação de José Dirceu, de que o pensamento de Claus Roxin estava sendo distorcido.

“Agora,  o próprio Roxin desautorizou o Supremo”, frisou Conceição Lemes.

Fonte:
http://www.viomundo.com.br/denuncias/jurista-alemao-repreende-o-stf-pelo-mau-uso-de-sua-teoria-do-dominio-do-fato.html